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¿Será el COVID 19 causal de archivo de las investigaciones iniciadas por la Superintendencia de Servicios Públicos por presuntas irregularidades en la facturación en los servicios de energía y gas?

irregularidades en la facturación en los servicios de energía y gas

El pasado 3 de agosto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, anunció el inicio de investigaciones y formulación de pliegos de cargos[1] a seis empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas natural por presuntas irregularidades en el cobro de los servicios de gas y energía durante el periodo de emergencia sanitaria generada por la Pandemia del COVID 19.  

Dichas investigaciones tienen como fin determinar si las empresas incumplieron con las normas correspondientes a la medición real del consumo de los servicios y, con las disposiciones dadas por el Gobierno Nacional con el fin de aliviar a los usuarios el pago de los servicios públicos, dada la  facturación por consumo promedio realizada a sus usuarios, durante los meses de marzo a mayo de 2020.

Algunas de las explicaciones proporcionadas por las empresas de servicios públicos se han basado en la implementación de medidas encaminadas a preservar la salud y la vida de sus trabajadores durante la pandemia, así como a evitar la propagación del COVID 19. Al respecto, resultará de gran interés para la Superservicios examinar si las empresas se enfrentaron ante imposibilidad de una medición de consumo individual de los servicios públicos como resultado de un caso fortuito o de fuerza mayor generado por la pandemia, y si los prestadores fueron diligentes y gestionaron de manera responsable los riesgos derivados de la medición en tiempos de pandemia. 

Son pocos los casos en los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ha archivado o sancionado investigaciones iniciadas a prestadores bajo el análisis que el incumplimiento de las obligaciones de las empresas se debe al resultado de circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor. Según el artículo 64 del Código Civil Colombiano, se denomina fuerza mayor o caso fortuito “el imprevisto o que no es posible resistir (…)”. Esto, debe entenderse como la imposibilidad sobreviniente para cumplir una obligación por un hecho imprevisible , irresistible y externo. 

Fallos precedentes a los que tendrá que proferir la Superintendencia de Servicios Públicos en el marco de hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor, fueron conocidos en el año 2017, con las investigaciones realizadas a ZONA FRANCA CELSIA S.A.E.S.P y a TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. por el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 143 de 1994 y en el artículo 52 de la Resolución CREG 071 de 2006, por el deber de cumplir con sus Obligaciones en Firme en el año 2015 al presentarse el fenómeno del niño.

Estas Obligaciones en Firme no son más que la obligación que voluntariamente asumen empresas generadoras que se acogen a la Resolución CREG 071 de 2006, de generar la energía que el sistema eléctrico colombiano requiere en momentos de escasez. Aunque ambos casos implican un amplio desarrollo técnico y jurídico en la materia, lo sucedido se pueden sintetizar en los siguiente:

  • En el primer caso se inició investigación a CELSIA, para determinar si había incumplido sus obligaciones de Energía en Firme entre febrero y marzo de 2015 al presentarse un daño en su planta Termoflores IV. La empresa demostró en el curso de la investigación que el incumplimiento de sus Obligaciones de Energía en Firme fue originado por hechos de caso fortuito y fuerza mayor en la Planta Termoflores IV, la cual falló al romperse algunos de los alabes de sus turbinas aun cuando (i) dicha empresa cumplió con los planes de inspección y mantenimiento preventivo de sus equipos, (ii) realizó los mantenimientos preventivos y (iii) supervisó constantemente la operación de los equipos sin que fuese posible prever el siniestro que generó la indisponibilidad de la planta. 

Una vez analizadas todas las pruebas presentadas en el curso de la investigación, CELSIA demostró que se cumplió con los requisitos para afirmar que la indisponibilidad de la Planta de Termoflores IV respondía a hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor, es decir que no eran atribuibles a CELSIA, quien además acreditó su diligencia y cuidado. 

  • En el segundo caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso sanción a TERMOCANDELARIA por una suma aproximada de $35.410 millones de pesos. Esta empresa al igual que CELSIA, en su defensa argumento entre otros, que el incumplimiento de sus Obligaciones en Firme respondía a hechos que se enmarcan en el caso fortuito y la fuerza mayor; sin embargo, la Superintendencia determinó que no procedía tal causal de exoneración de responsabilidad en ese caso particular.

Hablar de este caso en unas pocas líneas es imposible dados los diversos argumentos presentados por la empresa y la importancia del fallo, pero entre algunos de sus varios argumentos, la empresa afirmó que se cumplían con los presupuestos del caso fortuito y la fuerza mayor, dado el periodo en que duró el fenómeno del niño y una presunta falla regulatoria en la materia. Al respecto la Superintendencia no encontró probados los argumentos de TERMOCANDELARIA y, señaló que esta no podía alegar la materialización de sus propios riesgos como eximentes de responsabilidad y que la insuficiente gestión de sus riesgos financieros no la eximían de cumplir con sus Obligaciones de Energía en Firme. 

Ahora bien, en presencia de las investigaciones iniciadas a seis prestadores de servicios públicos de energía y gas combustible, quedamos a la expectativa del análisis que deberá realizar la Superintendencia de Servicios Públicos, al verificar la posible existencia de hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor frente a las acciones implementadas por los prestadores, así como la evaluación de la diligencia de los prestadores en consideración del artículo 22 de  la Resolución CREG 080 de 2019, el cual señala que los agentes deben gestionar de manera diligente sus riesgos financieros y operativos para asegurar las disponibilidad y la continuidad en la prestación de los servicios de energía y gas combustible. 

Por:

MARIELENA ROZO

Consultora senior MarkUp


[1] https://www.superservicios.gov.co/sala-de-prensa/comunicados/superservicios-inicia-investigaciones-y-formula-pliego-de-cargos-contra